COMMENTO AL CODICE DEGLI APPALTI DOPO LO SBLOCCA CANTIERI

1. Premessa;
2. Il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti;
3. Articolo 23;
4. Articolo 35;
5. Articolo 36 (soglie),
   1. Articolo 36 (il massimo ribasso, rinvio all’art. 95);
6. Articolo 47;
7. Articolo 80,
   1. La giurisprudenza sull’articolo 80 comma 5 lett. c),
   2. Le sanzioni Antitrust e l’illecito professionale;
8. Articolo 84;
9. Articolo 97;
10. Articolo 105 (percentuale subappaltabile),
    1. Articolo 105 (terna dei subappaltatori),
    2. Articolo 105 (inadempimento del subappaltatore),
    3. Articolo 105 (subappalto tra Decreto e Legge di conversione),
    4. Articolo 105 (Il pagamento diretto dei subappaltatori).

1. Premessa

Con il presente lavoro ci si propone di tratteggiare un quadro delle novità maggiormente significative introdotte nel d.lgs. 50/2016 dalla legge 55/2019 di conversione del decreto c.d. “Sblocca Cantieri”.

2. Il ritorno del Regolamento Unico di attuazione del Codice Appalti

Da un punto di vista sistematico, quella del ritorno al Regolamento Unico e del superamento del sistema fondato sulle Linee Guida ANAC e singoli Decreti Ministeriali, che ha caratterizzato il modello di soft law del 2016, è la novità più importante del c.d. Decreto Sblocca Cantieri, entrato in vigore il 19 aprile 2019, e poi confermata, con alcune modifiche, dalla legge di conversione n. 55 del 14 giugno 2019.
Si tratta una modifica volta a soddisfare esigenze di maggiore certezza e prevedibilità nelle gare pubbliche, anche alla luce dei dubbi sull’effettiva vincolatività delle Linee Guida rispetto alle Stazioni Appaltanti.
Il nuovo comma 27 octies dell’art. 216 del Codice prevede un elenco delle materie in cui interverrà il Regolamento Unico. Segnatamente:

1. nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
2. progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
3. sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
4. procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture per un importo inferiore alle soglie comunitarie;
5. direzione dei lavori e dell’esecuzione;
6. esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
7. collaudo e verifica di conformità;
8. affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
9. lavori riguardanti i beni culturali.

3. Articolo 23

È stato modificato nella parte in cui al comma 3 bis consente di procedere all’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi che prevedono rinnovo o sostituzione delle parti strutturali di opere e impianti, sulla base del solo progetto definitivo e a prescindere dall’importo.
Risulta meglio riscritto anche il successivo comma 5 relativo al contenuto del progetto di fattibilità tecnico-economica che ha ormai sostituito il “vecchio” progetto preliminare.
Nel previgente testo, il progetto di fattibilità tecnico-economica poteva, ai fini dell’inserimento dell’intervento nel documento di programmazione triennale delle opere, essere suddiviso in due fasi: documento delle alternative progettuali e progetto di fattibilità; stessa facoltà era prevista sia nell’ipotesi di espletamento del dibattito pubblico che in quella dei concorsi di progettazione. Mentre, in tutti gli altri casi, doveva essere redatto come unico documento di progettazione di fattibilità.
Nel testo attuale, invece, per gli appalti di lavori sopra soglia, “anche ai fini della programmazione”, nonché per l’espletamento delle procedure del dibattito pubblico e dei concorsi di progettazione, il progetto di fattibilità deve – non più “può” – essere preceduto dal documento delle alternative progettuali.
In tutti altri casi, come negli affidamenti sotto-soglia, viene invece lasciata come una possibilità.

4. Articolo 35

Vale la pena anche segnalare la modifica intervenuta ai commi 9 e 10, in riferimento agli appalti divisi in lotti. Con l’eliminazione dell’avverbio “contemporaneamente”, il legislatore ha inteso inserire l’obbligo di computare il valore complessivo dei lotti (e non quello del singolo lotto) per stabilire le procedure di gara da seguire anche quando i singoli lotti non vengono aggiudicati “contemporaneamente”.
Comma 9. Per i contratti relativi a lavori e servizi:
a) quando un’opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti [lettera così modificata dall’art. 1, comma 20, lettera g), della legge n. 55 del 2019]
Comma 10. Per gli appalti di forniture:
a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati contemporaneamente per lotti distinti, nell’applicazione delle soglie di cui ai commi 1 e 2 è computato il valore complessivo stimato della totalità di tali lotti [lettera così modificata dall’art. 1, comma 20, lettera g), della legge n. 55 del 2019]

5. Articolo 36 (soglie)

Le modifiche più rilevanti riguardano l’ambito dei lavori, in cui si registra l’innalzamento delle soglie per il ricorso a:
(i) affidamento diretto, dai 40.000 ai 150.000 euro, «previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti» [art. 36, comma 2, lett. b)];
(ii) procedura negoziata: «per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a
150.000 euro e inferiore a 350.000 euro … previa consultazione, ove esistenti, di almeno
dieci operatori economici …» [art. 36, comma 2, lett. c)] e «per affidamenti di lavori di
importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro … previa
consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici …» [art. 36, comma
2, lett. c-bis)].
In buona sostanza, per tutte le nuove procedure i cui bandi o avvisi sono pubblicati successivamente alla data su indicata o le cui lettere di invito non sono state ancora inviate a tale data, si dovrà tenere conto del nuovo assetto normativo ridisegnato dal Decreto n. 32/2019, di recente conversione in Legge 55/2019.

5.1 Articolo 36 (il massimo ribasso, rinvio all’art. 95)

Il criterio del prezzo più basso – ritenuto fino ad oggi criterio eccezionale rispetto a quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – diventa criterio principale fino alle soglie di cui all’art. 35 «… le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa». La modifica riparametra il rapporto tra i due criteri ad un piano “alternativo”, rendendo non più residuale l’utilizzo del massimo ribasso, con l’inevitabile conseguenza di ridimensionare l’impatto procedurale legato al ricorso all’Albo dei Commissari dell’ANAC di cui all’art. 77 del Codice.
La disciplina va coordinata con quella di cui al successivo articolo 95, secondo
cui «può essere utilizzato il criterio del minor prezzo: per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)» [comma 4] cioè per «i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50 comma 1, fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36 comma 2, lettera a)» [comma 3 lett. a)].
Ben inteso che ove ricorrano al criterio del prezzo più basso «le stazioni appaltanti … ne danno adeguata motivazione e indicano nel bando di gara il criterio applicato per selezionare la migliore offerta» [comma 5].

6. Articolo 47

È stata ridisegnata la norma sui consorzi stabili, con la previsione che la possibile assegnazione a imprese del consorzio non configuri più subappalto.
La novella pare allineata a quella giurisprudenza ormai costante nel ritenere il Consorzio stabile soggetto giuridico autonomo, astrattamente idoneo ad “operare con un’autonoma struttura di impresa, capace di eseguire, anche in proprio, ovvero senza l’ausilio necessario delle strutture imprenditoriali delle consorziate, le prestazioni previste nel contratto” (cfr. Cons. St. Sez. V 4 febbraio 2019 n. 865 e Cons. St. Sez. III 16.04.2019 n. 2493).
Dalla lettera della norma: «i consorzi stabili di cui agli articoli 45 comma 2 lettera c) e 46 comma 1 lettera f) eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite i consorziati indicati in sede di gara senza che ciò costituisca subappalto, ferma la responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante … L’affidamento delle prestazioni da parte dei soggetti di cui all’articolo 45, comma 2, lettera b), ai propri consorziati non costituisce subappalto» [comma 2].
Inoltre, «la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei requisiti richiesti nel bando di gara per l’affidamento di servizi e forniture è valutata, a seguito della verifica della effettiva esistenza dei predetti requisiti in capo ai singoli consorziati. In caso di scioglimento del consorzio stabile per servizi e forniture, ai consorziati sono attribuiti pro-quota i requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi maturati a favore del consorzio e non assegnati in esecuzione ai consorziati. Le quote di assegnazione sono proporzionali all’apporto reso dai singoli consorziati nell’esecuzione delle prestazioni nel quinquennio antecedente» [comma 2 bis].

7. Articolo 80

L’art. 80 è stato nuovamente modificato e, questa volta, in modo più rilevante soprattutto dal punto di vista delle imprese.
In particolare, secondo quanto previsto dal comma 5 «le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico» quando, in particolare, a verificarsi sia: «una delle seguenti situazioni:
[…]
c) la Stazione Appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; c-bis) l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della Stazione Appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione;
c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la Stazione Appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa;
c-quater) l’operatore economico abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato.

7.1 La giurisprudenza sull’articolo 80 comma 5 lett. c)

Vale ora la pena dare conto della giurisprudenza pronunciatasi sull’articolo 80 comma 5 lett. c). Ci si è domandati se la risoluzione per inadempimento, ove sia stata contestata in giudizio dall’appaltatore, possa ugualmente rilevare ai fini dell’esclusione dalle gare.
Ebbene, secondo una recente sentenza del Consiglio di Stato (Cons. St., Sez. V, 2 marzo 2018, n. 1299) il pregresso inadempimento, anche se non abbia prodotto gli effetti risolutivi, risarcitori o sanzionatori tipizzati dal legislatore, può rilevare comunque a fini escludenti qualora assurga al rango di “grave illecito professionale”, tale da rendere dubbia l’integrità e l’affidabilità dell’operatore economico, e deve pertanto ritenersi rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante la valutazione della portata di “pregressi inadempimenti che non abbiano (o non abbiano ancora) prodotto” simili
effetti specifici, fermo restando che, in tale eventualità, i correlativi oneri di prova e motivazione incombenti sull’Amministrazione sono ben più rigorosi e impegnativi rispetto a quelli operanti in presenza delle particolari ipotesi esemplificate dal testo di legge.
Anche il TAR Campania, Napoli, Sez. I, 11 aprile 2018, n. 2390 ha affermato che “la Stazione Appaltante può basarsi sul solo inadempimento per qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale”.

7.2 Le sanzioni Antitrust e l’illecito professionale

Si consideri poi se le sanzioni Antitrust possano o meno rientrare quali fattispecie dell’illecito professionale.
Secondo un indirizzo giurisprudenziale, “l’illecito Antitrust rientra tra le condotte professionali valutabili ai fini della possibile esclusione di un
concorrente dalla gara pubblica, ancorché non espressamente menzionato nel catalogo disegnato dalla lett. c) dell’art. 80 comma 5 d.lgs. n. 50/2016” (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 12640/2017).
Ciò sul presupposto che “l’elenco dei comportamenti valutabili dalla Stazione Appaltante alla stregua di un «grave illecito professionale» apprestato dall’art. 80 comma 5 lett. c) d.lgs. n. 50 del 2018 6 e ulteriormente dettagliato dall’art. 2.2.1.2 delle Linee Guida n. 6
dell’ANAC deve ritenersi meramente esemplificativo e non tassativo” (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 1072/2918).
Difatti, come correttamente opina il Consiglio di Stato “la definizione di «grave illecito professionale» di cui all’art. 80 comma 5 lett. c) Codice del 2016 si articola infatti in due parti: la prima, immediatamente precettiva, che delinea i confini della fattispecie astratta, stabilendo che l’esclusione va disposta in tutte quelle ipotesi in cui la Stazione
Appaltante riscontri comportamenti «tali da rendere dubbia la […] integrità o affidabilità» dell’operatore economico; la seconda, di carattere meramente esemplificativo e non tassativo, ove si illustrano i comportamenti che, almeno di regola (e fatta salva, in ogni caso, la valutazione contraria della Stazione Appaltante, da motivare sulla base
delle concrete risultanze istruttorie), appaiono idonei a integrare la fattispecie astratta” (cfr. Cons. St., Par. 2286/2016 e TAR Campania, Napoli, Sez. V, sent. 4781/2017).

8. Articolo 84

Una modifica rilevante per gli operatori economici e favorevole al principio di partecipazione è quella relativa alla dimostrazione dei requisiti tecnico-economici.
Difatti, i concorrenti alle gare possono attingere ai risultati ottenuti negli ultimi 15 anni, e non più 10 e ciò, per agevolare le imprese che hanno attraversato la crisi economica iniziata nel 2008.
Dalla lettera della norma: «il possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria e tecniche e professionali indicati all’articolo 83; il periodo di attività documentabile è quello relativo al decennio antecedente ai quindici anni antecedenti la data di sottoscrizione del contratto con la SOA per il conseguimento della qualificazione; tra i requisiti tecnico-organizzativi rientrano i certificati rilasciati alle imprese esecutrici da parte delle stazioni appaltanti. Gli organismi di attestazione acquisiscono detti certificati unicamente dall’Osservatorio, cui sono trasmessi in copia, dalle stazioni appaltanti» [comma 4 lett. b)].

9. Articolo 97

Completamente rivisto è l’art. 97 che ha sostituito i precedenti cinque metodi di calcolo da individuarsi previo sorteggio pubblico, con un sistema duale applicabile se il numero delle offerte ammesse è almeno pari o superiore a 5 [comma 3 bis].
Sono previsti, infatti, due soli calcoli per la soglia di anomalia: il primo, nel caso in cui le offerte ammesse siano pari o superiori a 15 e il secondo, nel caso opposto (inferiori a 15). Inoltre, nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il calcolo di cui al comma 3 (i 4/5) è effettuato solo “ove il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a tre”.
Non altrettanto chiari appaiono, i criteri di cui ai commi 2 e 2 bis ai quali “il Rup o la commissione giudicatrice” dovranno fare riferimento a seconda che, ferma restando la scelta di aggiudicazione della gara secondo il criterio del prezzo più basso, le offerte siano pari o superiori a 15 (comma 2) ovvero inferiori (comma 2 bis).

10. Articolo 105 (percentuale subappaltabile)

Come noto, la regola generale del Codice è quella del limite del 30 per cento delle prestazioni subappaltabili. Tuttavia, la Legge 55/2019 ha previsto che, fino al 31 dicembre 2020, il limite, in luogo del 50 per cento del Decreto 32/2019, aumenti fino al 40 per cento del valore complessivo dell’appalto, lasciando (sempre) scegliere alle Stazioni Appaltanti la (più bassa) percentuale esatta.
In sintesi, oggi il ricorso al subappalto è quindi permesso fino alla quota del 40% dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture, salvo un limite inferiore previsto dal singolo bando.
È permessa alle Stazioni Appaltanti la previsione di limiti inferiori al 40% per le prestazioni subappaltabili, a condizione che venga dimostrata la natura peculiare delle prestazioni da affidare in appalto.

10.1 Articolo 105 (terna dei subappaltatori)

Fino al 31 dicembre 2020, sono, altresì, sospese l’applicazione del comma 6 dell’articolo 105 (obbligo di indicazione della terna dei subappaltatori in gara) e del terzo periodo del comma 2 dell’articolo 174 (indicazione della terna dei subappaltatori in caso di concessioni), nonché le verifiche in sede di gara, di cui all’articolo 80 del medesimo Codice, riferite al subappaltatore (dato che il medesimo non è più indicato prima della fase esecutiva).
Consequenzialmente, non vige più, sempre fino al 31 dicembre 2020, l’obbligo per l’offerente di dimostrare l’assenza, in capo ai subappaltatori, di motivi di esclusione, e non può essere applicato il correlato motivo di esclusione – ai sensi dell’art. 80 del Codice – per il caso di mancato possesso dei requisiti da parte del subappaltatore indicato.
Resta fermo, tuttavia, l’obbligo di dimostrare i requisiti di moralità ex art. 80, anche in capo al subappaltatore, nel momento in cui si richiede l’autorizzazione al subappalto.

10.2 Articolo 105 (inadempimento del subappaltatore)

Sempre in materia di subappalto, è prevista adesso tra le cause di esclusione anche il grave inadempimento nei confronti del subappaltatore, se riconosciuto con sentenza passata in giudicato.
Viene, infatti, inserita la nuova lettera c-quater) al comma 5 dell’art. 80, laddove si prevede l’esclusione dell’operatore economico che “abbia commesso grave inadempimento nei confronti di uno o più subappaltatori, riconosciuto o accertato con sentenza passata in giudicato”.
La nuova norma prevede pertanto un ampio potere discrezionale delle stazioni appaltanti, data l’estrema genericità della locuzione “grave inadempimento” seppur temperato dal suo riconoscimento ovvero accertamento «con sentenza passata in giudicato».

10.3 Articolo 105 (subappalto tra Decreto e Legge di conversione)

La questione del subappalto dell’impresa concorrente per l’appalto principale
Non è stato confermato, in sede di conversione, l’abrogazione del divieto di subappalto all’impresa che ha partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto principale: pertanto, rimane precluso il subappalto ad un soggetto che abbia partecipato alla procedura per l’affidamento dell’appalto. Sono quindi scongiurate eventuali logiche anticoncorrenziali (potenzialmente) instaurabili tra operatori, ieri (solo) concorrenti e oggi concorrenti con (anche) una prospettiva di relazione contrattuale (nei termini del subappalto appunto) post aggiudicazione.

10.4 Articolo 105 (Il pagamento diretto dei subappaltatori)

Altra modifica non confermata riguarda quella sul pagamento diretto dei subappaltatori, prevista nel Decreto in presenza di un inadempimento del contraente principale e su richiesta del subappaltatore.
Pertanto, rimane vigente l’obbligo di corrispondere direttamente l’importo al subappaltatore in tre casi: a) quando il subappaltatore o il cottimista è una micro impresa o piccola impresa; b) in caso di inadempimento da parte dell’appaltatore; c) su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente.

Seguono le slide sul d.lgs. 50/2019 successivamente all’entrata in vigore della l. 55/2019.