IL RITORNO AL REGOLAMENTO UNICO DEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI: UNIFORMITÀ DEL SISTEMA O PERDITA DELLA SPECIALITÀ DELLA MATERIA? IL CASO EMBLEMATICO DEI BENI CULTURALI.

Di Valentina M. Sessa

Da www.giustamm.it, Osservatorio sugli appalti pubblici, n. 18/2019

Nel corso dell’audizione alla commissione ambiente e lavori pubblici della Camera dei deputati, lo scorso 22 ottobre, il Ministro della infrastrutture e dei trasporti ha manifestato l’intenzione di non procedere, a breve, a nuove revisioni normative del Codice dei contratti, indicando come preferibile il ricorso a strumenti di carattere amministrativo che superino quel sistema, introdotto per la prima volta dal d.lgs. n. 50/2016 e fondato sulle Linee Guida ANAC e su singoli decreti ministeriali, in linea con quanto indicato dal decreto- legge 18 aprile 2019, n. 32, c.d. Decreto Sblocca Cantieri e poi confermato, con alcune modifiche, dalla legge di conversione 14 giugno 2019, n. 55, recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici».

A fronte di tale indicazione, si pone tuttavia come ineludibile – anche in ragione della sospensione di talune disposizioni stabilita dal c.d. decreto Sblocca Cantieri – l’esigenza di pervenire al Regolamento generale di cui all’art. 216, comma 27-octies, che dovrebbe costituire “un regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice”, riferito dunque ai vari ambiti di operatività del Codice.

Al momento, l’iter per l’emanazione del nuovo Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici è ancora all’inizio e si può immaginare che avrà tempi alquanto lunghi. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiuso solo il 2 settembre scorso la consultazione pubblica avviata in luglio sulla stesura del testo che, peraltro, dovrebbe essere emanato con Decreto del Presidente della Repubblica dopo una complessa procedura che richiede numerosi interventi, da quello delle competenti commissioni parlamentari fino al parere del Consiglio di Stato e, non ultimo, per espressa previsione normativa, quello della Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.

Del resto, la precedente esperienza del Regolamento di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, emanato a distanza di ben quattro anni dal Codice appalti contenuto nel d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, lascia presagire che anche in questa occasione i tempi di approvazione non saranno rapidi.

Proprio tale circostanza, tuttavia, può essere occasione per riflettere sulla scelta operata – a prescindere dagli eventuali profili di criticità dell’attuale decreto, che non possono essere oggetto di analisi in questa sede¹ – interrogandosi sull’effettiva opportunità di sostituire le Linee guida e i Decreti Ministeriali con un provvedimento di portata più ampia come il Regolamento di attuazione dell’intero Codice dei contratti pubblici.

Un esempio emblematico da analizzare è quello dei beni culturali.

Le modifiche introdotte al Codice dalla legge n. 55/2019, infatti, non incidono sostanzialmente sul regime particolare disciplinato dal Titolo VI della Parte II del Codice dei contratti pubblici, contenuto nel Capo III dedicato agli “appalti nel settore dei beni culturali”. L’unica modifica diretta alla materia è proprio quella apportata al comma 4 dell’art. 146 del Codice medesimo, contenente in rinvio alla fonte regolamentare per quanto riguarda la disciplina della qualificazione degli operatori.

La versione precedente di tale disposizione del Codice, infatti, affidava l’individuazione dei requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori, nonché le modalità di verifica ai fini dell’attestazione relativa, ad apposito decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, da emanarsi di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti. In attuazione di siffatta previsione è stato, di fatto, emanato il d.m. 22 agosto 2017, n. 154.

Ora, l’art. 1, comma 20, lettera aa), della legge n. 55 del 2019, ha sostituito il suddetto rinvio al decreto ministeriale con uno al ricordato Regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, che avrebbe dovuto essere emanato, entro 180 giorni dall’entrata in vigore della modifica al Codice medesimo, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23 agosto 1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano.

Il nuovo comma 4 dell’art. 146, dunque, costituisce una delle numerose disposizioni del Codice che dovrebbero segnare il ritorno al Regolamento unico determinando, da un punto di vista sistematico, il ripristino del sistema precedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e sancendo, nei fatti, l’abbandono di quell’innovativo – e problematico – sistema di soft law che, con ogni evidenza, non ha attecchito nel sistema degli appalti, a causa sia del radicamento culturale (tanto tra gli operatori economici che nelle pubbliche amministrazioni) dell’impostazione precettiva tipica del regolamento, sia dell’eccessiva farraginosità del sistema delle Linee Guida e delle incertezze applicative che esso ha generato².

Il d.m. n. 154/2017, all’interno della cinquantina di atti applicativi previsti dal parere del Consiglio di Stato³, costituisce uno dei primi provvedimenti ad essere stato emanato in attuazione del Codice dei contratti pubblici, probabilmente a causa della necessità e dell’urgenza di una disciplina specifica che meglio si confacesse alle peculiarità dei beni culturali rispetto a quanto statuito dalle disposizioni generali in tema di contratti pubblici.

Esso rimarrà peraltro in vigore, per espressa previsione della norma, nelle more dell’adozione del nuovo Regolamento e fino alla sua effettiva entrata in vigore: tuttavia, non si può escludere che si produca comunque, quale effetto immediato della conversione del decreto legge, la creazione di una situazione di incertezza legata alla transizione verso il nuovo regime, in antitesi con le esigenze di semplicità e chiarezza che sono all’origine della volontà di tornare al Regolamento unico.

Sotto questo primo profilo si può osservare come l’emanazione della nuova disciplina rischi di creare rallentamenti nella gestione degli appalti concernenti i beni culturali e di sollevare nuovi problemi interpretativi proprio quando, dopo due anni di vigenza, il regime dettato dal d.m. n. 154/2017 iniziava ad essere assimilato dai soggetti operanti nel settore.

Al contrario, e a favore dell’introduzione della modifica normativa, non si può neppure affermare che la materia dei beni culturali, una volta emanato il Regolamento unico, beneficerà di maggiore certezza e prevedibilità, argomento questo che può avere fondamento con riguardo ai temi che sono stati oggetto delle Linee guida – la cui effettiva vincolatività ha suscitato numerosi e gravi dubbi – ma non in riferimento a quelli, come la qualificazione degli operatori del settore dei beni culturali, affidati alla disciplina di un decreto ministeriale, il cui inquadramento nel sistema delle fonti non presenta i medesimi profili problematici.

Tuttavia, l’aspetto che dovrebbe generare maggiori preoccupazioni è che la sostituzione del decreto ministeriale dettato per la qualificazione dei soggetti operanti nel settore dei beni culturali con il Regolamento di esecuzione, attuazione e integrazione (rispettivamente ai sensi delle lettere a) e b) della legge n. 400/1988) del Codice dei contratti pubblici, non solo non comporta di per sé alcun beneficio per il settore ma – quel che è peggio – potrebbe determinare un affievolimento dei profili di specialità della disciplina dettata per i beni culturali.

Il nuovo Regolamento, infatti, viene attribuito alla competenza del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, sentita la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano: il Ministero dei beni e delle attività culturali non avrà dunque voce in capitolo nella redazione del testo, neppure con riguardo alla parte che sarà dedicata ai beni culturali.

Nella migliore delle ipotesi, dunque, l’attuale testo del d.m. n. 154/2017 emanato dal Ministero dei beni e delle attività culturali potrebbe essere trasposto all’interno del nuovo Regolamento, ma senza ulteriori modifiche o integrazioni o, meglio, senza che il Ministero dei beni e delle attività culturali possa apportarvi le modifiche e integrazioni che, pure, avrebbero potuto essere utilmente inserite per superare lacune e problemi interpretativi emersi dopo la sua emanazione.

Potrebbe, tuttavia, verificarsi anche un’ipotesi diversa e forsanche più temibile sotto il profilo evolutivo: il nuovo Regolamento potrebbe infatti contenere modifiche all’attuale regime speciale, modifiche che – essendo affidate al Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e a quello dell’economia e delle finanze – è possibile ipotizzare che andranno più nella direzione di perseguire una maggior uniformità con le regole che disciplinano i contratti pubblici in generale che non verso un perfezionamento della specialità del regime richiesto dai beni culturali.

Il rischio di questa seconda ipotesi, dunque, è non solo che non si colga l’occasione per integrare, modificare o correggere il testo attualmente vigente, ma che si perda anche quanto di positivo è stato stabilito dal d.m. n. 154/2017 in termini di specialità della disciplina dei beni culturali.

Una specialità – è utile ricordarlo – che, sul piano della qualificazione degli esecutori dei lavori pubblici aventi ad oggetto beni culturali, è stata la conquista di un percorso di crescente consapevolezza in merito alle peculiarità del patrimonio culturale e alle necessarie deroghe che esse richiedono rispetto all’ordinario regime degli appalti pubblici.

La progettazione, la direzione e l’esecuzione di lavori riguardanti i beni culturali, infatti, esigono una particolare qualificazione in capo tanto ai direttori tecnici, quanto agli esecutori degli stessi, al fine di garantire che i lavori inerenti il patrimonio culturale siano eseguiti da soggetti dotati di una formazione e un’esperienza adeguate al trattamento di opere che costituiscono ciascuna un unicum irripetibile in forza del suo particolare interesse culturale.

La traduzione sul piano giuridico di questa necessità di un regime peculiare si è avuta in particolare nell’ultimo ventennio, nel corso del quale le specificità dei beni culturali sono state riconosciute prima con riguardo al ruolo dei restauratori e poi a quello dei direttori dei lavori.

Per il corretto inquadramento della questione può forse essere utile ripercorrere i passaggi principali di questa evoluzione culturale e normativa.

Un primo intervento fondamentale deve riconoscersi alla legge n. 415/1998 – modificativa della c.d. Legge Merloni n. 109/1994 «Legge quadro in materia di lavori pubblici» – che introdusse l’obbligo di determinazione, proprio mediante decreto del Ministero dei beni culturali, dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione di “attività di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici” (art. 8, comma 11-sexies)⁴.

Nel periodo successivo numerosi sono stati i provvedimenti che hanno ribadito e meglio declinato tale specialità: ne sono esempi l’approvazione del D.P.R. 25 febbraio 2000, n. 34, che ha inserito nel «Sistema di qualificazione per gli esecutori di lavori, ai sensi dell’art. 8 della legge 109/1994 e successive modificazioni», accanto alla categoria OG 2, “restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela ai sensi delle disposizioni in materia di beni culturali e ambientali” anche la categoria OS2, “superfici decorate e beni mobili di interesse storico ed artistico”, come pure il Decreto del Ministro per i beni e le attività culturali 3 agosto 2000, n. 294, contenente il «Regolamento concernente individuazione dei requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di restauro e manutenzione dei beni mobili e delle superfici decorate di beni architettonici»⁵.

Sul piano generale, per giungere ad affermare definitivamente la specialità di una figura professionale affidataria degli interventi di tutela, di protezione e di conservazione dei beni culturali, riservandola soltanto a talune categorie di soggetti, è stata poi determinante l’introduzione nel Codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, dapprima dell’art. 29 e, successivamente, dell’art. 9-bis.

Se la prima disposizione stabilisce infatti al comma 6 che “gli interventi di manutenzione e restauro su beni culturali mobili e superfici decorate di beni architettonici sono eseguiti in via esclusiva da coloro che sono restauratori di beni culturali ai sensi della normativa in materia” e al comma 7 che “I profili di competenza dei restauratori e degli altri operatori che svolgono attività complementari al restauro o altre attività di conservazione dei beni culturali mobili e delle superfici decorate di beni architettonici sono definiti con decreto del Ministro adottato ai sensi dell’articolo 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, d’intesa con la Conferenza Stato-regioni”, con l’art. 9-bis⁶, dedicato ai “Professionisti competenti ad eseguire interventi sui beni culturali”, si sancisce che “gli interventi operativi di tutela, protezione e conservazione dei beni culturali nonché quelli relativi alla valorizzazione e alla fruizione dei beni stessi (…) sono affidati alla responsabilità e all’attuazione, secondo le rispettive competenze, di archeologi, archivisti, bibliotecari, demoetnoantropologi, antropologi fisici, restauratori di beni culturali e collaboratori restauratori di beni culturali, esperti di diagnostica e di scienze e tecnologia applicate ai beni culturali e storici dell’arte, in possesso di adeguata formazione ed esperienza professionale”.

Per quanto concerne il patrimonio culturale pubblico, l’attuazione effettiva di questa disciplina speciale, tuttavia, è destinata a dipendere in gran parte dalla sua traduzione nell’ambito della disciplina relativa agli appalti, senza la quale le disposizioni dettate dal Codice dei beni culturali e del paesaggio resterebbero prive di strumenti attuativi efficaci.

In merito, le richiamate disposizioni del Codice dei beni culturali e del paesaggio hanno trovato una prima collocazione nell’ormai abrogato Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) che ha dedicato un capo ad hoc ai contratti relativi ai beni culturali, prevedendo un’apposita disciplina per gli “appalti di lavori pubblici concernenti i beni mobili e immobili e gli interventi sugli elementi architettonici e sulle superfici decorate di beni del patrimonio culturale, sottoposti alle disposizioni di tutela di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, al fine di assicurare l’interesse pubblico alla conservazione e protezione di detti beni e in considerazione delle loro caratteristiche oggettive” (art. 198, comma 1), disciplina estesa peraltro anche “all’esecuzione di scavi archeologici, anche subacquei” (art. 198, comma 2).

Già allora la scelta di individuare gli ambiti della qualificazione era stata affidata dall’art. 201 del Codice dei contratti pubblici ad un apposito regolamento che avrebbe dovuto avere la funzione di disciplinare “gli specifici requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di cui all’articolo 198, ad integrazione di quelli generali definiti dal medesimo regolamento” ed, in particolare: a) la puntuale verifica, in sede di rilascio delle attestazioni di qualificazione, del possesso dei requisiti specifici da parte dei soggetti esecutori dei lavori indicati all’articolo 198; b) la definizione di nuove categorie di qualificazione che tengano conto delle specificità dei settori nei quali si suddividono gli interventi dei predetti lavori; c) i contenuti e la rilevanza delle attestazioni di regolare esecuzione dei predetti lavori, ai fini della qualificazione degli esecutori, anche in relazione alle professionalità utilizzate; d) forme di verifica semplificata del possesso dei requisiti, volte ad agevolare l’accesso alla qualificazione delle imprese artigiane” (comma 2).

A tale disposizione, tuttavia, se ne aggiungeva una seconda secondo cui “Con decreto del Ministro per i beni e le attività culturali, di concerto con il Ministro delle infrastrutture, previa intesa in sede di Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, sono definiti ulteriori specifici requisiti di qualificazione dei soggetti esecutori dei lavori di cui all’articolo 198, ad integrazione di quelli definiti dal regolamento di cui all’articolo 5, anche al fine di consentire la partecipazione delle imprese artigiane” (comma 3).

Quanto accadde in quella circostanza dovrebbe fungere da monito per l’attuale situazione: a seguito della prima disposizione sopra richiamata fu infatti emanato il d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, «Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163» il quale, sebbene contenesse un intero Titolo, l’XI, dedicato ai lavori concernenti i beni culturali, demandava ad una sola norma, peraltro succinta, la Qualificazione e direzione tecnica per i lavori riguardanti i beni del patrimonio culturale (art. 248), mentre il decreto ministeriale relativo agli ulteriori requisiti specifici non fu mai adottato, così che, sul piano applicativo, sopravvisse l’antecedente D.M. n. 294/2000.

In seguito, il nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016 ha sancito un ulteriore passo avanti, seppure in linea con la pregressa disciplina. L’art. 146, contenuto nel capo dedicato agli “Appalti nel settore dei beni culturali”, stabilisce infatti che “In conformità a quanto disposto dagli articoli 9-bis e 29 del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, per i lavori di cui al presente capo è richiesto il possesso di requisiti di qualificazione specifici e adeguati ad assicurare la tutela del bene oggetto di intervento”, stavolta demandando ad apposito decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, l’individuazione dei “requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e le modalità di verifica ai fini dell’attestazione”⁷.

È in questo modificato quadro normativo che, l’anno successivo, il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo ha emanato il D.M. 22 agosto 2017, n. 154, contenente il «Regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42», che disciplina i requisiti di qualificazione per la direzione, la progettazione e l’esecuzione degli appalti di lavori riguardanti i beni culturali.

Come ha sottolineato il Consiglio di Stato in sede di rilascio del parere consultivo sullo schema di decreto, “lo schema mutua in buona parte la previgente disciplina regolamentare contenuta nel d.P.R. n. 207 del 2010 e nel d.m. n. 294 del 2000, e si pone in continuità con la disciplina previgente, salvi limitati aggiornamenti”; si tratta dunque di un “regolamento classico”, ma “con la peculiarità che si ha un regolamento autonomo per i lavori relativi a beni culturali, mentre nel vigore del previgente Codice dei contratti la disciplina era contenuta nel regolamento generale”.

Quest’ultimo aspetto è stato segnalato dal Consiglio di Stato come un pregio, tanto da spingerlo a ritenere che “Si passa così dal regolamento governativo a quello interministeriale, con un iter procedimentale più snello, e viene, inoltre, perseguito l’obiettivo di raccogliere in un testo normativo unitario ed organico la “disciplina speciale” per gli appalti di lavori riguardanti i beni culturali”.

L’odierno tentativo di sostituire il decreto ministeriale con un nuovo Regolamento generale inverte dunque drasticamente questa direzione, salutata con condivisibile favore dal Consiglio di Stato, che anzi aveva addirittura proposto di accentuare l’autonomia della materia dei beni culturali affermando che “l’esigenza di organicità sottesa alla scelta del Codice di affidare ad un regolamento ad hoc la normativa secondaria riguardante i lavori relativi a beni culturali, tuttavia, andrebbe ulteriormente perseguita”⁸.

Tali considerazioni non possono non porre in discussione la correttezza della scelta di ritornare al Regolamento unico, che rischia di interrompere un positivo processo di individuazione di regimi speciali adeguati alle peculiarità di taluni settori: sotto questo profilo, il caso dei beni culturali si rivela emblematico del rischio che, per superare le difficoltà generate dalla frammentazione della disciplina regolamentare in diverse fonti eterogenee e, in parte, spurie rispetto alla tradizione normativa dell’ordinamento interno, si finisca per non discernere quali aspetti posso utilmente essere trattati congiuntamente e quali, invece, in un processo di creazione di un corpus unico, corrono il pericolo di essere “appiattiti” sul modello disegnato per il regime ordinario.

In tal senso non si dovrebbe sottovalutare neppure il quid pluris che la competenza di un Ministero altamente tecnico, come quello dei beni e delle attività culturali, potrebbe offrire rispetto alla formulazione di norme la cui efficacia dipende in gran parte dalla conoscenza di problematiche concrete e aspetti specialistici che non sono comuni alla generalità degli appalti.

Del resto, con riguardo ai beni culturali non si rinvengono argomenti in senso contrario che facciano propendere per l’utilità del ritorno al Regolamento unico: l’unitarietà del sistema normativo non è infatti intaccata dall’esistenza di regimi speciali che sono appropriatamente giustificati da esigenze pubbliche diversificate rispetto a quelle che dettano il regime ordinario.

Al contrario, la specialità di regime è il doveroso segno di aver colto le differenze oggettive di materie specifiche che rendono decisamente più opportuno un regime autonomo e differenziato.